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Lukas Schlömer 19. Februar 2010

Scheinselbstständigkeit: Gefahr für Freelancer und ihre Auftraggeber

Wenn von Scheinselbstständigkeit die Rede ist, horchen vor allem Gründer und Freelancer auf, die hauptsächlich für einen Kunden tätig sind. Viel größer ist die Gefahr jedoch für Auftraggeber: Wer einen scheinselbstständigen Mitarbeiter beschäftigt, wird zum Arbeitgeber wider Willen. Mit teuren Folgen: Im schlimmsten Fall drohen hohe Nachzahlungen von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen.

Freie Mitarbeiter sind in kleinen Betrieben oft das einzige Personal. Selbst Freiberufler vergeben Teile größerer Projekte gern an andere Freelancer. Gegen die Auftragsvergabe an externe Dienstleister ist grundsätzlich nichts einzuwenden – ganz im Gegenteil. Sie hat viele Vorteile: Freie Mitarbeiter …

  • bekommen ihr Geld nur für tatsächlich geleistete Arbeit,
  • verursachen keinen Lohnbuchhaltungsaufwand,
  • sind selbst verantwortlich für Steuern und Sozialversicherung,
  • haben keinen Anspruch auf Urlaubsgeld, erhalten keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und genießen keinen Kündigungsschutz und
  • sorgen selbst für ihre technische Ausstattung und ihre laufende Weiterbildung.

Weil sie weniger abgesichert und „satt“ sind, handeln selbstständige Dienstleister außerdem oft engagierter als Angestellte und – wie der Name schon sagt – in vielerlei Hinsicht selbstständiger.

Vertrag allein genügt nicht!

In Deutschland herrscht Vertragsfreiheit. Deshalb steht es Auftraggebern und Auftragnehmern grundsätzlich durchaus frei, statt eines Arbeitsvertrages einen Dienst- oder Werkvertrag abzuschließen. Es genügt aber nicht, die gewünschte Kooperation per Vertrag einfach als „freie Mitarbeit“ zu definieren – entscheidend ist vielmehr die praktische Ausgestaltung der Zusammenarbeit.

Erledigt ein externer Mitarbeiter in Wirklichkeit die Aufgaben eines Angestellten und ist er von seinem Auftraggeber wie von einem Arbeitgeber weisungsabhängig, dann kann ihm von den zuständigen Sozialversicherungsträgern oder im Zweifel von einem Sozialgericht der Status eines Selbstständigen abgesprochen werden: Er wird zum Scheinselbstständigen.

Wichtig: Entscheidend ist immer die Gesamtschau des Einzelfalls. Ein Scheinselbstständiger ist also nicht per se scheinselbstständig, sondern immer nur in Bezug auf die Kooperation mit einem bestimmten Auftraggeber/Arbeitgeber.

(Schein)-Argumente für den Scheinselbstständigkeits-Verdacht

Dass die Wahl des Sozialversicherungs-Status (Selbstständigkeit versus Beschäftigung) den Vertragspartnern nicht freigestellt ist und im Zweifel von staatlichen Stellen überprüft wird, hat im Wesentlichen zwei Gründe:

  • Zum einen sollen Arbeitgeber daran gehindert werden, aus Arbeitnehmern kurzerhand schutzlose Subunternehmer zu machen, um die Lohnnebenkosten zu senken und das Arbeitsrecht auszuhebeln.
  • Zum anderen geht es um die Sicherung des Beitragsaufkommens zur gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung: Je mehr Menschen ihre Arbeitskraft als selbstständige Dienstleister (statt als Arbeitnehmer) vermarkten, desto stärker sinken die Einnahmen der gesetzlichen Sozialversicherungen.

Dass der sozialversicherungsrechtliche Status eines Mitarbeiters anlässlich einer zufälligen Stichprobenprüfung unter die Lupe genommen wird, ist bei kleinen Unternehmen ohne „richtige“ Angestellte eher unwahrscheinlich. Denn die Kontrollen des für solche Fragen zuständigen Prüfdiensts der Deutschen Rentenversicherung (DRV, vormals BfA) finden regelmäßig nur in Unternehmen mit sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern statt – oder aber bei konkreten Verdachtsfällen.

Viel bedrohlicher für Auftraggeber: Ein freier Mitarbeiter kann von sich aus auf die Idee kommen, seine vermeintlichen Arbeitnehmer-Rechte einzufordern. Das muss nicht unbedingt aus bösem Willen geschehen: Anlass dafür kann zum Beispiel eine objektiv schwierige persönliche Lage sein, wie zum Beispiel Krankheit, Unfall, Schwangerschaft oder auch anhaltender geschäftlicher Misserfolg.

Konsequenzen einer Scheinselbstständigkeit

Wenn aus einem Dienst- oder Werkvertrag unverhofft ein Arbeitsvertrag wird, ergeben sich daraus zahlreiche Steuer- und Sozialversicherungspflichten. Und die werden für einen Arbeitgeber wider Willen teuer:

  • Sozialversicherungspflicht besteht grundsätzlich rückwirkend seit Beginn der Tätigkeit.
  • Sofern der vermeintlich freie Mitarbeiter sich nicht (gesetzlich oder privat) kranken- und rentenversichert hat, werden die fälligen Beiträge nachträglich erhoben.
  • Der Auftraggeber haftet dabei nicht nur für den fälligen Arbeitgeberanteil, sondern auch für den Arbeitnehmeranteil!
  • Die vom Mitarbeiter in Rechnung gestellte Umsatzsteuer stellt keine Vorsteuer mehr dar. Der Auftraggeber muss seine Umsatzsteuer-Voranmeldungen und -erklärungen gegebenenfalls nachträglich ändern.
  • Das gilt sogar für die Einkommensteuer: Denn Arbeitgeber sind ja für die Einkommensteuervorauszahlungen in Form der Lohnsteuer verantwortlich: Hat ein scheinselbstständiger Mitarbeiter seine Einkünfte nicht versteuert, kann sich das Finanzamt an den Auftraggeber wenden!

Mehr noch: Ist aus einem freien Mitarbeiter erst einmal ein Angestellter geworden, kann der im Nachhinein obendrein noch weitergehende Ansprüche geltend machen – zum Beispiel auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub, Urlaubsgeld und eventuelle andere betriebliche Leistungen.

Vorsicht – sonst haben Sie das Nachsehen!

Eine eindeutige Definition der Selbstständigkeit gibt es nicht. Die einzige gesetzliche Begriffsbestimmung ergibt sich in § 7 SGB IV als Abgrenzung zum Gegenstück „Beschäftigung“.

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Beschäftigung im SGB IV

Dürftig: Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Beschäftigung im SGB IV

Als Hinweise auf ein Beschäftigungsverhältnis (und damit für Scheinselbstständigkeit bei einem angeblichen Selbstständigen) gelten demnach „eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“

Darüber hinaus werden immer wieder die folgenden Merkmale als Hinweise auf die Scheinselbstständigkeit eines externen Dienstleisters gewertet: Er oder sie …

  • beschäftigt keine eigenen Mitarbeiter,
  • hat keine eigenen Geschäftsräume,
  • keine professionellen Geschäftspapiere,
  • keine eigenen Maschinen und Anlagen,
  • betreibt keine Werbung und
  • hat keine oder nur wenige andere Kunden.

Bitte beachten Sie: Gesetzlich verbindlich ist dieser Kriterienkatalog nicht mehr – und war es in der Vergangenheit auch nur für sehr kurze Zeit. Als Anhaltspunkte können sie vorsichtigen Auftraggebern aber trotzdem gute Dienste leisten.

Allgemeine Kooperationsempfehlungen

Generell sollte ein Auftraggeber die Zusammenarbeit mit einem externen Dienstleister so gestalten, dass sie gar nicht erst den Charakter eines Beschäftigungsverhältnisses bekommt. Dazu gehört zum Beispiel der Verzicht auf  …

  • die nahtlose Einbindung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers (fester Arbeitsplatz, eigener Telefonanschluss, E-Mail-Adresse, Einbeziehung in Urlaubs- und Vertretungsplanungen etc.),
  • „Daueraufträge“ mit pauschalen Monatsabrechnungen und festen Honoraren,
  • genaue Arbeitsanweisungen und Zeitvorgaben, die über bloße Pflichtenhefte und Liefertermine hinausgehen: Auf welche Weise und zu welchen Zeiten ein freier Mitarbeiter seine Aufgaben erledigt, muss ihm überlassen bleiben.

Heikel ist die Sache immer dann, wenn eher einfache Tätigkeiten zu vergeben sind, die üblicherweise von Arbeitnehmern erbracht werden (z. B. Reinigungs- oder Transportarbeiten). Problematisch sind auch anspruchsvollere Tätigkeiten, die ebenso gut von Arbeitnehmern wie von Selbstständigen erledigt werden können (z. B. Buchführungsarbeiten, Webdesign, Programmieren, Texten).

Umgehen mit Zweifelsfällen

Treffen mehrere der genannten Scheinselbstständigkeits-Merkmale auf einen freien Mitarbeiter zu, sollten beim Auftraggeber die Alarmglocken schrillen. Das gilt vor allem dann, wenn ein freier Mitarbeiter einen großen Teil seiner Wochenarbeitszeit über einen längeren Zeitraum oder gar unbefristet anbietet. Der potenzielle Auftraggeber sollte sich in solchen Fällen fragen:

  • Gibt es eine personelle Alternative, bei der die Gefahr der Scheinselbstständigkeit geringer ist?
  • Kann der Auftrag in Form einer geringfügigen Beschäftigung (= Minijob / 400-Euro-Job) erledigt werden?
  • Kann der potenzielle Auftragnehmer auf Nachfrage die Zweifel an seinem sozialversicherungsrechtlichen Status ausräumen?

Gelingt das nicht, hat der Auftraggeber die Möglichkeit, bei (s)einer gesetzlichen Krankenkasse (ggf. bei der örtlichen AOK) nachzufragen, ob in diesem Einzelfall eine Scheinselbstständigkeit vorliegen könnte.

Bei langdauernden Projekten besteht schließlich die Möglichkeit, bei der Deutschen Rentenversicherung das förmliche Statusfeststellungsverfahren einzuleiten. Kosten entstehen dafür nicht.

Kein Anlass zur Paranoia

Bei aller Vorsicht: Geht es um eine Tätigkeit, die üblicherweise von Freiberuflern und ähnlichen Selbstständigen erbracht wird (z. B. Beratern, qualifizierten Fachleuten), erübrigt sich die Befürchtung einer Scheinselbstständigkeit vielfach von vornherein oder ist schnell ausgeräumt: Wer einen Profi beauftragt, der ein eigenes Büro und eigene Mitarbeiter hat, offensichtlich seit Jahren am Markt ist, offensichtlich auch für andere Kunden arbeitet, Werbung betreibt und / oder im Internet eine professionelle Website betreibt, ist auf der sicheren Seite.

Das gilt auch, wenn der potenzielle Auftragnehmer eine staatliche Zulassung hat (z. B. als Handwerksmeister, Rechtsanwalt, Steuer- oder Versicherungsberater) oder es sich um eine Personen- oder Kapitalgesellschaft handelt (z. B. GmbH oder OHG).

Fazit

Um das Thema Scheinselbstständigkeit ist es in den letzten Jahren zwar zum Glück etwas ruhiger geworden. Angesichts chronisch leerer Sozialversicherungskassen ist es aber eine ständige Bedrohung für freie Mitarbeiter und ihrer Auftraggeber. Um ihre eigene (Schein-)Selbstständigkeit sollten sich freie Mitarbeiter dabei weniger Sorgen machen als um die eventueller Kooperationspartner. Wer nachträglich ungewollt vom Auftraggeber zum Arbeitgeber eines langjährigen Mitarbeiters wird, ist unter Umständen existenziell bedroht.

Links und weiterführende Lektüre zum Thema:

Lukas Schlömer

Lukas Schlömer ist ein pseudonymer Autor, der unter diesem Namen ausschließlich für Dr. Web schreibt.

3 Kommentare

  1. Gibt es ein Gesetz wonach eine Firma einen Freelancer einstellen muss wenn er z.b. 8 Jahre ausschliesslich für diese eine Firma gearbeitet hat?

  2. Unter http://www.efibu.de finden Sie sehr hilfreiche Urteile und Entscheidungshilfen zum Thema Scheinselbständigkeit.

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