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Lukas Schlömer 23. Juli 2010

Selbstständig oder Freiberuflich?

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Menschen, die ihre Arbeitskraft, ihre Produkte und Dienstleistungen auf eige­ne Rechnung ver­mark­ten, tra­gen vie­le ver­schie­de­ne Bezeichnungen. Nur: Was sind die Unterschiede zwi­schen Selbstständigen, Freiberuflern, Freien Mitarbeitern, Gewerbetreibenden, Unternehmern oder Kaufleuten? Und vor allem: Wofür ist das wich­tig?

Wer sich – allein oder mit ande­ren – selbst­stän­dig macht, führt ein “Doppelleben”: eines als Privatmensch und eines als Unternehmer. Oder Selbstständiger? Kleinunternehmer? Einzelunternehmer? Freier Mitarbeiter? Freiberufler? Gewerbetreibender? Kaufmann? Firma? Wenn es um den Status von Geschäftsleuten geht, gera­ten häu­fig vie­le ver­schie­de­ne Ebenen durch­ein­an­der, ins­be­son­de­re die des …

  • Sozialversicherungsrechts,
  • Steuerrechts,
  • des Gewerberechts und
  • Handelsrechts.

Manche Begriffe haben zu allem Überfluss je nach Kontext auch noch unter­schied­li­che Bedeutungen – man­che wie­der­um sind recht­lich gar nicht von Belang.

Und wofür ist das wichtig?

Zunächst ein­mal stellt sich natür­lich die Frage: Warum soll ich mich über­haupt mit die­sem lang­wei­li­gen Formalkram beschäf­ti­gen? Was hat das mit mei­nem Alltag im Geschäftsleben zu tun? Einmal abge­se­hen davon, ob ich mir einen Gewerbeschein besor­gen muss oder ein­fach ohne los­le­gen kann? Ob ich ein­ma­lig zum Gericht gehen und mich ins Handelsregister ein­tra­gen las­sen muss?

Ganz ein­fach: Je nach­dem, in wel­cher Schublade Sie ste­cken, unter­schei­den sich zum Beispiel …

  • das Haftungsrisiko: Als Einzelunternehmer ist das Privatvermögen stär­ker gefähr­det als das eines GmbH-Gesellschafters.
  • das Ansehen und die Kreditwürdigkeit: Je nach gewähl­ter Rechtsform kann sich das Vertrauen von Geschäftspartnern in Professionalität und Bonität unter­schei­den.
  • das erwar­te­te kauf­män­ni­sche Know-how: Ein Kleingewerbetreibender muss sich im Streitfall nicht ganz so gut mit den Business-Gepflogenheiten aus­ken­nen wie ein geschäfts­füh­ren­der GmbH-Gesellschafter.
  • die Steuerpflichten und Buchführungsauflagen: Ein Rechtsanwalt muss weni­ger Buchhaltungsaufwand betrei­ben und weni­ger Steuern zah­len als der befreun­de­te Bauunternehmer – auch wenn bei­de haar­ge­nau den glei­chen Gewinn erzie­len.
  • die Veröffentlichungspflichten: Ein Einzelunternehmer oder eine Personengesellschaft muss weni­ger Interna preis­ge­ben als eine GmbH.
  • die Pflichtmitgliedschaft in Kammern: Betreibt der Webdesigner ein Gewerbe, muss er zah­len­des IHK-Mitglied wer­den – als Freiberufler darf er außen vor blei­ben.

Kurz gesagt: Als wer oder was Sie im Geschäftsleben auf­tre­ten, kann erheb­li­che Auswirkungen auf Ihren Geldbeutel haben. Das heißt nicht, dass ein bestimm­ter Status oder eine bestimm­te Rechtsform grund­sätz­lich bes­ser oder schlech­ter ist. Wie so oft gilt: Es kommt ganz dar­auf an …

Das trifft sogar für den im Prinzip höchst attrak­ti­ven Freiberufler-Status zu: So gibt es gar nicht weni­ge Selbstständige, die sich sehen­den Auges für den Kaufmanns-Status ent­schei­den – und sei es “nur”, um Haftungsrisiken zu ver­rin­gern. Zunächst jedoch die Frage: Was macht einen Menschen über­haupt zum “Selbstständigen”?

Selbstständig” = Unabhängig

Wenn Menschen davon spre­chen, sich “selbst­stän­dig zu machen”, dann kommt dar­in genau genom­men eine Unterscheidung aus dem Sozialversicherungsrecht zum Ausdruck. Das kennt näm­lich grob gesagt zwei Arten, für sei­nen Lebensunterhalt zu sor­gen: die nicht-selbst­stän­di­ge (= abhän­gi­ge) Beschäftigung einer­seits und die Selbstständigkeit ande­rer­seits. Wer nicht als Angestellter arbei­tet, son­dern Dienstleistungen und Produkte auf eige­ne Rechnung ver­mark­tet, ganz gleich ob als Freiberufler, Handwerker, Händler oder Industrieller ist in die­sem Sinne ein Selbstständiger.

Der manch­mal sehr schma­le Grat zwi­schen Selbstständigkeit und Beschäftigung ist immer dann von Bedeutung, wenn es um die Sozialversicherungspflicht geht, also vor allem um die Zwangsbeiträge zur gesetz­li­chen Kranken-, Pflege-, Renten- oder Arbeitslosenversicherung. Ob und in wel­cher Form Selbstständige für den Krankheitsfall, das Alter oder Auftragslöcher vor­sor­gen, wird vom Staat – von eini­gen weni­gen Ausnahmen abge­se­hen – nicht kon­trol­liert.

Wichtig ist die Unterscheidung aber auch dafür, ob ein Mitarbeiter in den Genuss der beson­de­ren Arbeitnehmerrechte kommt oder nicht. Ob der oder die Betreffende per­sön­lich Wert auf den Schutz und die Privilegien eines abhän­gig Beschäftigten legt, ist dabei völ­lig unwich­tig. Es kommt auch nicht auf die Absichtserklärungen oder Vertragsformulierungen an. Entscheidend ist die betrieb­li­che Praxis.

Eine even­tu­el­le Scheinselbstständigkeit wird bei Zufalls- oder Verdachtsstichproben von Außenprüfern der Krankenkassen fest­ge­stellt. In Zweifelsfällen kön­nen Sie sich im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens bei der “Deutschen Rentenversicherung” (vor­mals BfA) Rechtssicherheit dar­über ver­schaf­fen, ob Sie selbst­stän­dig tätig oder abhän­gig beschäf­tigt sind.

Die Jagd der Sozialkassen nach ver­meint­li­chen oder tat­säch­li­chen Scheinselbstständigen ist in den letz­ten Jahren zwar etwas ruhi­ger gewor­den. In Ihrem eige­nen Interesse soll­ten Sie als Selbstständiger aber dar­auf ach­ten, dass Sie …

  • auf Dauer nicht nur für einen ein­zi­gen Auftraggeber tätig sind – noch dazu, wenn das Ihr ehe­ma­li­ger Arbeitgeber ist,
  • bei dem die glei­chen Tätigkeiten in Vergangenheit oder Gegenwart durch Arbeitnehmer erle­digt wur­den oder wer­den.
  • erkenn­bar unter­neh­me­risch am Markt auf­tre­ten (z. B. Werbung machen, eige­ne Geschäftsräume unter­hal­ten, eige­ne Büro- und Geschäftsausstattung nut­zen).

Einen beson­ders glaub­wür­di­gen Eindruck machen Sie als Selbstständiger übri­gens immer dann, wenn Sie eige­ne Mitarbeiter beschäf­ti­gen.

Andererseits hält sich das Scheinselbstständigkeitsrisiko für Sie als Auftragnehmer in Grenzen: Schlimmstenfalls kom­men Sie unver­hofft zu einem Arbeitsvertrag, wer­den also zum Angestellten wider Willen. Für das Abführen der Sozialabgaben ist dann aber Ihr Arbeitgeber zustän­dig – und zwar auch für den Arbeitnehmeranteil. Und Sie kom­men unter Umständen in den Genuss von bezahl­tem Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz und allen ande­ren Annehmlichkeiten des Angestelltendaseins.

Das Phantom des “Freien Mitarbeiters”

Besonders zahl­reich fin­det sich in der Grauzone zur Scheinselbstständigkeit die Spezies der “Freien Mitarbeiter”. Auch wenn zwecks Abgrenzung zu den Arbeitsverträgen mit Angestellten noch so vie­le Dienstverträge mit exter­nem Personal unter der Überschrift “Vertrag über freie Mitarbeit” lau­fen, recht­lich haben die “Freien” oder “Freien Mitarbeiter” kei­nen beson­de­ren Status. Abgesehen von eini­gen Sonderfällen (wie der unqua­li­fi­zier­ten “Heimarbeit”) gibt es grund­sätz­lich nur die Unterscheidung zwi­schen “(abhän­gi­ger) Beschäftigung” sowie frei­be­ruf­li­cher oder gewerb­li­cher “Selbstständigkeit”. Alles ande­re ist Augenwischerei.

Freier Beruf oder Gewerbe?

Während also im Sozialversicherungsrecht selbst­stän­dig Tätige aller Art in einen Topf gesteckt wer­den, unter­teilt der Gesetzgeber die­se Schublade im Einkommensteuergesetz in sol­che mit …

  • Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG),
  • Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) und
  • Einkünften aus selbst­stän­di­ger Arbeit (§ 18 EStG).

Selbstständige Tätigkeiten im enge­ren Sinne des Einkommensteuerrechts üben dem­zu­fol­ge die Angehörigen der klas­si­schen frei­en Berufe aus (wie zum Beispiel Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Steuerberater oder Journalisten), aber auch vie­le nicht ange­stell­te Künstler, Lehrende und Angehörige “ähn­li­cher Berufe”. Die voll­stän­di­ge Aufzählung der Selbstständigen-Katalogberufe fin­det sich im Paragraf 18 des Einkommensteuergesetzes.

Die Liste der Selbstständigen ist aber kei­nes­wegs abge­schlos­sen, wie der Streit um den Freiberufler-Status in vie­len IT-Berufen zeigt. Wie frag­wür­dig, zwei­fel­haft und unzeit­ge­mäß die wachs­wei­chen Kriterien für die Anerkennung der Freiberuflichkeit sind, kann man dem Paragraf 1 des Gesetzes über die “Partnerschaftsgesellschaft” ent­neh­men. Demnach haben die “Freien Berufe im Allgemeinen …

  • auf der Grundlage beson­de­rer beruf­li­cher Qualifikation oder schöp­fe­ri­scher Begabung
  • die per­sön­li­che, eigen­ver­ant­wort­li­che und fach­lich unab­hän­gi­ge Erbringung von Dienstleistungen höhe­rer Art
  • im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.”

Dabei ist die Unterstützung durch Mitarbeiter in gewis­sem Umfang zuläs­sig, im Mittelpunkt muss aber die Arbeitskraft des Chefs ste­hen, wie das etwa bei Ärzten und Arzthelferinnen der Fall ist.

Im Zweifel muss der beson­de­re wis­sen­schaft­li­che, künst­le­ri­sche, publi­zis­ti­sche oder leh­ren­de Charakter der Tätigkeit unter Beweis gestellt wer­den. Vielen “neu­en Selbstständigen” aus der IT-Branche, nament­lich Programmierern, Web- und Screen-Designern, Beratern oder Trainern ist das inzwi­schen gelun­gen.

Extrawurst Gewerberecht

Zusätzlich kom­pli­ziert wird die gan­ze Sache oben­drein dadurch, dass die Grenzlinie zwi­schen Gewerbetreibenden und Freiberuflern in Paragraf 6 der Gewerbeordnung ein wenig anders als im Einkommen- und Gewerbesteuerrecht ver­läuft. Es ist im Prinzip also der Fall mög­lich, dass ein Freiberufler im Sinne des Einkommen- und Gewerbesteuergesetzes der Gewerbeaufsicht unter­liegt und einen Gewerbeschein benö­tigt. Gewerbesteuerpflicht muss er oder sie dann aber trotz­dem nicht befürch­ten.

Ganz wich­tig: Wenn Sie in den Genuss der Freiberuflerprivilegien kom­men oder sie behal­ten wol­len, müs­sen Sie dar­auf ach­ten, sie nicht durch Handels-, Vermittlungs- oder Produktions-Tätigkeiten zu unter­lau­fen. Vor allem der Fiskus ist da pin­ge­lig. Bereits gerin­ge gewerb­li­che Anteile kön­nen auf die Freiberuflichkeit “abfär­ben” und zur Einstufung als Gewerbe füh­ren.

Im Zweifel kann man sich für die Durchsetzung und Sicherung des Freiberuflerstatus gegen­über dem Finanz- oder Gewerbeamt Hilfe beim Berufsverband oder Steuerberater holen.

Einzelunternehmer oder Kaufmann?

Als Gewerbetreibender wie­der­um las­sen sich Geschäfte in sehr unter­schied­li­chen Rechtsformen aus­üben. Im ein­fachs­ten (und häu­figs­ten) Fall ist man Einzelunternehmer. Das heißt, es gibt kei­ne wei­te­ren Inhaber, die in dem Unternehmen mit­ar­bei­ten oder die Anteile am Betriebsvermögen hal­ten. Einzelunternehmer haf­ten für alle ein­ge­gan­ge­nen Verpflichtungen und ange­rich­te­ten Schäden unbe­schränkt mit ihrem Geschäfts- und Privatvermögen. Kunden, Lieferanten oder auch Mitarbeiter kön­nen sich also not­falls an ihnen schad­los hal­ten. Schlimmstenfalls gehört dazu sogar das Wohneigentum.

Zum Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs (HGB) wird man dar­über hin­aus erst, sobald das Unternehmen “nach Art oder Umfang einen in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ten Geschäftsbetrieb erfor­dert”. Wann genau das der Fall ist, wird im Gesetz nicht ein­deu­tig fest­ge­legt, als Anhaltspunkte im Dienstleistungssektor gel­ten jedoch die fol­gen­den Kriterien:

  • Umsatz von mehr als 175.000 Euro,
  • Betriebsvermögen von mehr als 100.000 Euro,
  • Darlehen von mehr als 50.000 Euro,
  • mehr als ein Betriebsstandort und
  • mehr als 5 Mitarbeiter.

Entscheidend ist im Zweifelsfall das Gesamtbild. Die Größenordnungen machen aber deut­lich, dass nur weni­ge “neue Selbstständige” und Gewerbetreibende in der IT- und Multimediabranche ver­pflich­tet sind, sich ins Handelsregister ein­tra­gen zu las­sen. Da sie kei­ne Kaufleute sind, müs­sen sie auch nicht die beson­de­ren Pflichten des HGB erfül­len. So sind sie zum Beispiel nicht von vorn­her­ein zur dop­pel­ten Buchführung ver­pflich­tet und müs­sen auch nicht die Feinheiten der im Handelsverkehr gel­ten­den Gewohnheiten und Gebräuche ken­nen.

Beispiel: Wenn ein im Handelsregister ein­ge­tra­ge­nes Unternehmen dem “kauf­män­ni­schen Bestätigungsschreiben” eines Geschäftspartners nicht wider­spricht, erkennt es die dar­in for­mu­lier­ten Konditionen an. Ein Nichtkaufmann ist hier auf der rela­tiv siche­ren Seite. Es gel­ten im Zweifel nur die Bedingungen, denen er aus­drück­lich und nach­weis­lich zuge­stimmt hat. Sofern kei­ne Regelungen getrof­fen wor­den sind, gel­ten im Streitfall die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) und nicht die des HGB. Ungeachtet des­sen ist es Nichtkaufleuten unbe­nom­men, sich frei­wil­lig ins Handelsregister ein­tra­gen zu las­sen. Der Einzelunternehmer wird in dem Fall zum “ein­ge­tra­ge­nen Kaufmann” (“e.K.”) oder zur “ein­ge­tra­ge­nen Kauffrau” (“e.Kfr.”).

Und was macht mich zum Kleinunternehmer?

Bleibt noch der schil­lern­de Begriff des “Kleinunternehmers” zu klä­ren, der viel­fach als Synonym für nicht ins Handelsregister ein­ge­tra­ge­ne (Klein-)Gewerbetreibende ver­wen­det wird. Rechtlich hat er genau genom­men nur eine, zur Abwechslung ein­mal recht ein­deu­ti­ge Bedeutung. Paragraf 19 Umsatzsteuergesetz regelt die “Besteuerung der Kleinunternehmer”: Wer im Vorjahr oder im Jahr der Gründung nicht mehr als 17.500 Euro Umsatz gemacht hat und im lau­fen­den vor­aus­sicht­lich nicht mehr als 50.000 Euro Umsatz machen wird, braucht sei­nen Kunden kei­ne Umsatzsteuer in Rechnung zu stel­len. Wer Geschäfte mit Endkunden macht, kann dadurch ver­gli­chen mit einem umsatz­steu­er­pflich­ti­gen Wettbewerber etwas güns­ti­ge­re Preise anbie­ten.

Umgekehrt darf er dafür aber auch nicht die selbst bezahl­te Umsatzsteuer, die soge­nann­te Vorsteuer, vom Finanzamt zurück ver­lan­gen. Vor allem bei hohen Investitionen kann das von Nachteil sein. Aus die­sem Grund – und weil sie sich gegen­über Geschäftspartnern nicht als Minibetriebe zu erken­nen geben wol­len – ver­zich­ten man­che Kleinunternehmer auf den Kleinunternehmerstatus. Sie “optie­ren” dann frei­wil­lig für die Umsatzsteuer – sind an die­se Entscheidung dann aber fünf Jahre lang gebun­den.

Bin oder habe ich eine Firma?

Die Firma ist weder das Gebäude, in dem ein Unternehmen unter­ge­bracht ist. Noch muss es sich um einen beson­ders gro­ßen, alt­ein­ge­ses­se­nen Betrieb mit einer Mindestanzahl von Geschäftsinhabern oder Mitarbeitern han­deln. Der Begriff “Firma” ist in Paragraf 17 des Handelsgesetzbuchs sehr kurz und bün­dig defi­niert:

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er sei­ne Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.”

Eine Firma kann dem­nach nur ein Unternehmen sein oder haben, das ins Handelsregister ein­ge­tra­gen ist. Da das mit zusätz­li­chem Verwaltungsaufwand, grö­ße­ren Risiken und unter Umständen höhe­ren Steuern ein­her­geht, soll­te man also wahr­haf­tig nicht trau­rig sein, wenn man kei­ne “rich­ti­ge“ Firma hat.

Firmenartige Namenszusätze

Ein aus­drück­li­ches Namensrecht für nicht ins Handelsregister ein­ge­tra­ge­ne Unternehmen gibt es seit der Abschaffung des Paragrafen 15b der Gewerbeordnung im Jahr 2009 der­zeit nicht. Freiberufler und Einzelunternehmer arbei­ten jedoch grund­sätz­lich unter ihrem bür­ger­li­chen Namen. Darüber hin­aus dür­fen sie soge­nann­te Geschäfts- oder Etablissementbezeichnungen füh­ren. Inzwischen sind sogar Fantasie- und Branchenbezeichnungen erlaubt, wie zum Beispiel …

  • Webdesign Martha Mustermann”,
  • Web, Design & more Martha Mustermann” oder
  • WebDaisy Martha Mustermann”

Wichtig ist, dass dadurch kein fal­scher Eindruck von Unternehmensart und -grö­ße ver­mit­telt wird. Außerdem dür­fen die Namensrechte Dritter nicht ver­letzt wer­den. Bevor Sie ein Logo ent­wi­ckeln (las­sen) oder bereits Briefbögen und Visitenkarten in Druck geben wird, soll­ten Sie zum Beispiel durch Ihren Berufsverband oder die Handelskammer prü­fen las­sen, ob sich die Namenswahl mit den recht­li­chen Vorschriften ver­trägt.

Links zumThema

  • Beschäftigung oder Selbstständigkeit? § 7 SGB IV
  • Beschäftigt oder selbst­stän­dig? DR-Statusfeststellungsverfahren
  • Gewerbebetrieb oder Selbstständige Tätigkeit? § 15 EStG und §18 EStG
  • Freiberufler-Definition: § 1 PartG
  • Bundessozialgericht zur Frage Künstlereigenschaft von Webdesignern (Az.: B 3 KR 37/04 R, Urteil v. 7.7.2005)
  • Nicht-Gewerbetreibende laut Gewerbeordnung: § 6 GewO
  • Umsatzsteuerliche Kleinunternehmer: §19 UStG
  • Kaufmann im Sinne des Handelsrechts: § 1 HGB
  • Firma des Kaufmanns: § 17 HGB

Lukas Schlömer

Lukas Schlömer ist ein pseudonymer Autor, der unter diesem Namen ausschließlich für Dr. Web schreibt.

Ein Kommentar

  1. Da hier sicher am meis­ten Webdesigner lesen: ob Ihr Freiberufler oder Gewerbetreibende seid, ent­schei­det steu­er­recht­lich allein das Finanzamt. Mit denen könnt Ihr lan­ge strei­ten, wenn Euch deren Entscheidung nicht gefällt. Es gibt bis­lang kei­ne all­ge­mein­gül­ti­ge und über­grei­fend rechts­ver­bind­li­che Entscheidung. Somit obliegt die Einstufung allein dem zustän­di­gen Finanzamt. Und die ent­schei­den gern in Richtung Gewerbe, da sie davon aus­ge­hen, dass in der Regel kei­ne künst­le­ri­sche Tätigkeit aus­ge­übt wird, weil es dem übli­chen Webdesign an der not­wen­di­gen Schöpfungshöhe feh­len wür­de. Die Beweislast, dass es anders sein soll­te, hat der Webdesigner.

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