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Lukas Schlömer 23. Juli 2010

Selbstständig oder Freiberuflich?

Kein Beitragsbild

Menschen, die ihre Arbeitskraft, ihre Produkte und Dienstleistungen auf eigene Rechnung vermarkten, tragen viele verschiedene Bezeichnungen. Nur: Was sind die Unterschiede zwischen Selbstständigen, Freiberuflern, Freien Mitarbeitern, Gewerbetreibenden, Unternehmern oder Kaufleuten? Und vor allem: Wofür ist das wichtig?

Wer sich – allein oder mit anderen – selbstständig macht, führt ein „Doppelleben“: eines als Privatmensch und eines als Unternehmer. Oder Selbstständiger? Kleinunternehmer? Einzelunternehmer? Freier Mitarbeiter? Freiberufler? Gewerbetreibender? Kaufmann? Firma? Wenn es um den Status von Geschäftsleuten geht, geraten häufig viele verschiedene Ebenen durcheinander, insbesondere die des …

  • Sozialversicherungsrechts,
  • Steuerrechts,
  • des Gewerberechts und
  • Handelsrechts.

Manche Begriffe haben zu allem Überfluss je nach Kontext auch noch unterschiedliche Bedeutungen – manche wiederum sind rechtlich gar nicht von Belang.

Und wofür ist das wichtig?

Zunächst einmal stellt sich natürlich die Frage: Warum soll ich mich überhaupt mit diesem langweiligen Formalkram beschäftigen? Was hat das mit meinem Alltag im Geschäftsleben zu tun? Einmal abgesehen davon, ob ich mir einen Gewerbeschein besorgen muss oder einfach ohne loslegen kann? Ob ich einmalig zum Gericht gehen und mich ins Handelsregister eintragen lassen muss?

Ganz einfach: Je nachdem, in welcher Schublade Sie stecken, unterscheiden sich zum Beispiel …

  • das Haftungsrisiko: Als Einzelunternehmer ist das Privatvermögen stärker gefährdet als das eines GmbH-Gesellschafters.
  • das Ansehen und die Kreditwürdigkeit: Je nach gewählter Rechtsform kann sich das Vertrauen von Geschäftspartnern in Professionalität und Bonität unterscheiden.
  • das erwartete kaufmännische Know-how: Ein Kleingewerbetreibender muss sich im Streitfall nicht ganz so gut mit den Business-Gepflogenheiten auskennen wie ein geschäftsführender GmbH-Gesellschafter.
  • die Steuerpflichten und Buchführungsauflagen: Ein Rechtsanwalt muss weniger Buchhaltungsaufwand betreiben und weniger Steuern zahlen als der befreundete Bauunternehmer – auch wenn beide haargenau den gleichen Gewinn erzielen.
  • die Veröffentlichungspflichten: Ein Einzelunternehmer oder eine Personengesellschaft muss weniger Interna preisgeben als eine GmbH.
  • die Pflichtmitgliedschaft in Kammern: Betreibt der Webdesigner ein Gewerbe, muss er zahlendes IHK-Mitglied werden – als Freiberufler darf er außen vor bleiben.

Kurz gesagt: Als wer oder was Sie im Geschäftsleben auftreten, kann erhebliche Auswirkungen auf Ihren Geldbeutel haben. Das heißt nicht, dass ein bestimmter Status oder eine bestimmte Rechtsform grundsätzlich besser oder schlechter ist. Wie so oft gilt: Es kommt ganz darauf an …

Das trifft sogar für den im Prinzip höchst attraktiven Freiberufler-Status zu: So gibt es gar nicht wenige Selbstständige, die sich sehenden Auges für den Kaufmanns-Status entscheiden – und sei es „nur“, um Haftungsrisiken zu verringern. Zunächst jedoch die Frage: Was macht einen Menschen überhaupt zum „Selbstständigen“?

„Selbstständig“ = Unabhängig

Wenn Menschen davon sprechen, sich „selbstständig zu machen“, dann kommt darin genau genommen eine Unterscheidung aus dem Sozialversicherungsrecht zum Ausdruck. Das kennt nämlich grob gesagt zwei Arten, für seinen Lebensunterhalt zu sorgen: die nicht-selbstständige (= abhängige) Beschäftigung einerseits und die Selbstständigkeit andererseits. Wer nicht als Angestellter arbeitet, sondern Dienstleistungen und Produkte auf eigene Rechnung vermarktet, ganz gleich ob als Freiberufler, Handwerker, Händler oder Industrieller ist in diesem Sinne ein Selbstständiger.

Der manchmal sehr schmale Grat zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigung ist immer dann von Bedeutung, wenn es um die Sozialversicherungspflicht geht, also vor allem um die Zwangsbeiträge zur gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- oder Arbeitslosenversicherung. Ob und in welcher Form Selbstständige für den Krankheitsfall, das Alter oder Auftragslöcher vorsorgen, wird vom Staat – von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen – nicht kontrolliert.

Wichtig ist die Unterscheidung aber auch dafür, ob ein Mitarbeiter in den Genuss der besonderen Arbeitnehmerrechte kommt oder nicht. Ob der oder die Betreffende persönlich Wert auf den Schutz und die Privilegien eines abhängig Beschäftigten legt, ist dabei völlig unwichtig. Es kommt auch nicht auf die Absichtserklärungen oder Vertragsformulierungen an. Entscheidend ist die betriebliche Praxis.

Eine eventuelle Scheinselbstständigkeit wird bei Zufalls- oder Verdachtsstichproben von Außenprüfern der Krankenkassen festgestellt. In Zweifelsfällen können Sie sich im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens bei der „Deutschen Rentenversicherung“ (vormals BfA) Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob Sie selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt sind.

Die Jagd der Sozialkassen nach vermeintlichen oder tatsächlichen Scheinselbstständigen ist in den letzten Jahren zwar etwas ruhiger geworden. In Ihrem eigenen Interesse sollten Sie als Selbstständiger aber darauf achten, dass Sie …

  • auf Dauer nicht nur für einen einzigen Auftraggeber tätig sind – noch dazu, wenn das Ihr ehemaliger Arbeitgeber ist,
  • bei dem die gleichen Tätigkeiten in Vergangenheit oder Gegenwart durch Arbeitnehmer erledigt wurden oder werden.
  • erkennbar unternehmerisch am Markt auftreten (z. B. Werbung machen, eigene Geschäftsräume unterhalten, eigene Büro- und Geschäftsausstattung nutzen).

Einen besonders glaubwürdigen Eindruck machen Sie als Selbstständiger übrigens immer dann, wenn Sie eigene Mitarbeiter beschäftigen.

Andererseits hält sich das Scheinselbstständigkeitsrisiko für Sie als Auftragnehmer in Grenzen: Schlimmstenfalls kommen Sie unverhofft zu einem Arbeitsvertrag, werden also zum Angestellten wider Willen. Für das Abführen der Sozialabgaben ist dann aber Ihr Arbeitgeber zuständig – und zwar auch für den Arbeitnehmeranteil. Und Sie kommen unter Umständen in den Genuss von bezahltem Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz und allen anderen Annehmlichkeiten des Angestelltendaseins.

Das Phantom des „Freien Mitarbeiters“

Besonders zahlreich findet sich in der Grauzone zur Scheinselbstständigkeit die Spezies der „Freien Mitarbeiter“. Auch wenn zwecks Abgrenzung zu den Arbeitsverträgen mit Angestellten noch so viele Dienstverträge mit externem Personal unter der Überschrift „Vertrag über freie Mitarbeit“ laufen, rechtlich haben die „Freien“ oder „Freien Mitarbeiter“ keinen besonderen Status. Abgesehen von einigen Sonderfällen (wie der unqualifizierten „Heimarbeit“) gibt es grundsätzlich nur die Unterscheidung zwischen „(abhängiger) Beschäftigung“ sowie freiberuflicher oder gewerblicher „Selbstständigkeit“. Alles andere ist Augenwischerei.

Freier Beruf oder Gewerbe?

Während also im Sozialversicherungsrecht selbstständig Tätige aller Art in einen Topf gesteckt werden, unterteilt der Gesetzgeber diese Schublade im Einkommensteuergesetz in solche mit …

  • Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG),
  • Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) und
  • Einkünften aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG).

Selbstständige Tätigkeiten im engeren Sinne des Einkommensteuerrechts üben demzufolge die Angehörigen der klassischen freien Berufe aus (wie zum Beispiel Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Steuerberater oder Journalisten), aber auch viele nicht angestellte Künstler, Lehrende und Angehörige „ähnlicher Berufe“. Die vollständige Aufzählung der Selbstständigen-Katalogberufe findet sich im Paragraf 18 des Einkommensteuergesetzes.

Die Liste der Selbstständigen ist aber keineswegs abgeschlossen, wie der Streit um den Freiberufler-Status in vielen IT-Berufen zeigt. Wie fragwürdig, zweifelhaft und unzeitgemäß die wachsweichen Kriterien für die Anerkennung der Freiberuflichkeit sind, kann man dem Paragraf 1 des Gesetzes über die „Partnerschaftsgesellschaft“ entnehmen. Demnach haben die „Freien Berufe im Allgemeinen …

  • auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung
  • die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art
  • im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.“

Dabei ist die Unterstützung durch Mitarbeiter in gewissem Umfang zulässig, im Mittelpunkt muss aber die Arbeitskraft des Chefs stehen, wie das etwa bei Ärzten und Arzthelferinnen der Fall ist.

Im Zweifel muss der besondere wissenschaftliche, künstlerische, publizistische oder lehrende Charakter der Tätigkeit unter Beweis gestellt werden. Vielen „neuen Selbstständigen“ aus der IT-Branche, namentlich Programmierern, Web- und Screen-Designern, Beratern oder Trainern ist das inzwischen gelungen.

Extrawurst Gewerberecht

Zusätzlich kompliziert wird die ganze Sache obendrein dadurch, dass die Grenzlinie zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern in Paragraf 6 der Gewerbeordnung ein wenig anders als im Einkommen- und Gewerbesteuerrecht verläuft. Es ist im Prinzip also der Fall möglich, dass ein Freiberufler im Sinne des Einkommen- und Gewerbesteuergesetzes der Gewerbeaufsicht unterliegt und einen Gewerbeschein benötigt. Gewerbesteuerpflicht muss er oder sie dann aber trotzdem nicht befürchten.

Ganz wichtig: Wenn Sie in den Genuss der Freiberuflerprivilegien kommen oder sie behalten wollen, müssen Sie darauf achten, sie nicht durch Handels-, Vermittlungs- oder Produktions-Tätigkeiten zu unterlaufen. Vor allem der Fiskus ist da pingelig. Bereits geringe gewerbliche Anteile können auf die Freiberuflichkeit „abfärben“ und zur Einstufung als Gewerbe führen.

Im Zweifel kann man sich für die Durchsetzung und Sicherung des Freiberuflerstatus gegenüber dem Finanz- oder Gewerbeamt Hilfe beim Berufsverband oder Steuerberater holen.

Einzelunternehmer oder Kaufmann?

Als Gewerbetreibender wiederum lassen sich Geschäfte in sehr unterschiedlichen Rechtsformen ausüben. Im einfachsten (und häufigsten) Fall ist man Einzelunternehmer. Das heißt, es gibt keine weiteren Inhaber, die in dem Unternehmen mitarbeiten oder die Anteile am Betriebsvermögen halten. Einzelunternehmer haften für alle eingegangenen Verpflichtungen und angerichteten Schäden unbeschränkt mit ihrem Geschäfts- und Privatvermögen. Kunden, Lieferanten oder auch Mitarbeiter können sich also notfalls an ihnen schadlos halten. Schlimmstenfalls gehört dazu sogar das Wohneigentum.

Zum Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs (HGB) wird man darüber hinaus erst, sobald das Unternehmen „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“. Wann genau das der Fall ist, wird im Gesetz nicht eindeutig festgelegt, als Anhaltspunkte im Dienstleistungssektor gelten jedoch die folgenden Kriterien:

  • Umsatz von mehr als 175.000 Euro,
  • Betriebsvermögen von mehr als 100.000 Euro,
  • Darlehen von mehr als 50.000 Euro,
  • mehr als ein Betriebsstandort und
  • mehr als 5 Mitarbeiter.

Entscheidend ist im Zweifelsfall das Gesamtbild. Die Größenordnungen machen aber deutlich, dass nur wenige „neue Selbstständige“ und Gewerbetreibende in der IT- und Multimediabranche verpflichtet sind, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen. Da sie keine Kaufleute sind, müssen sie auch nicht die besonderen Pflichten des HGB erfüllen. So sind sie zum Beispiel nicht von vornherein zur doppelten Buchführung verpflichtet und müssen auch nicht die Feinheiten der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche kennen.

Beispiel: Wenn ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen dem „kaufmännischen Bestätigungsschreiben“ eines Geschäftspartners nicht widerspricht, erkennt es die darin formulierten Konditionen an. Ein Nichtkaufmann ist hier auf der relativ sicheren Seite. Es gelten im Zweifel nur die Bedingungen, denen er ausdrücklich und nachweislich zugestimmt hat. Sofern keine Regelungen getroffen worden sind, gelten im Streitfall die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) und nicht die des HGB. Ungeachtet dessen ist es Nichtkaufleuten unbenommen, sich freiwillig ins Handelsregister eintragen zu lassen. Der Einzelunternehmer wird in dem Fall zum „eingetragenen Kaufmann“ („e.K.“) oder zur „eingetragenen Kauffrau“ („e.Kfr.“).

Und was macht mich zum Kleinunternehmer?

Bleibt noch der schillernde Begriff des „Kleinunternehmers“ zu klären, der vielfach als Synonym für nicht ins Handelsregister eingetragene (Klein-)Gewerbetreibende verwendet wird. Rechtlich hat er genau genommen nur eine, zur Abwechslung einmal recht eindeutige Bedeutung. Paragraf 19 Umsatzsteuergesetz regelt die „Besteuerung der Kleinunternehmer“: Wer im Vorjahr oder im Jahr der Gründung nicht mehr als 17.500 Euro Umsatz gemacht hat und im laufenden voraussichtlich nicht mehr als 50.000 Euro Umsatz machen wird, braucht seinen Kunden keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. Wer Geschäfte mit Endkunden macht, kann dadurch verglichen mit einem umsatzsteuerpflichtigen Wettbewerber etwas günstigere Preise anbieten.

Umgekehrt darf er dafür aber auch nicht die selbst bezahlte Umsatzsteuer, die sogenannte Vorsteuer, vom Finanzamt zurück verlangen. Vor allem bei hohen Investitionen kann das von Nachteil sein. Aus diesem Grund – und weil sie sich gegenüber Geschäftspartnern nicht als Minibetriebe zu erkennen geben wollen – verzichten manche Kleinunternehmer auf den Kleinunternehmerstatus. Sie „optieren“ dann freiwillig für die Umsatzsteuer – sind an diese Entscheidung dann aber fünf Jahre lang gebunden.

Bin oder habe ich eine Firma?

Die Firma ist weder das Gebäude, in dem ein Unternehmen untergebracht ist. Noch muss es sich um einen besonders großen, alteingesessenen Betrieb mit einer Mindestanzahl von Geschäftsinhabern oder Mitarbeitern handeln. Der Begriff „Firma“ ist in Paragraf 17 des Handelsgesetzbuchs sehr kurz und bündig definiert:

„Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.“

Eine Firma kann demnach nur ein Unternehmen sein oder haben, das ins Handelsregister eingetragen ist. Da das mit zusätzlichem Verwaltungsaufwand, größeren Risiken und unter Umständen höheren Steuern einhergeht, sollte man also wahrhaftig nicht traurig sein, wenn man keine „richtige“ Firma hat.

Firmenartige Namenszusätze

Ein ausdrückliches Namensrecht für nicht ins Handelsregister eingetragene Unternehmen gibt es seit der Abschaffung des Paragrafen 15b der Gewerbeordnung im Jahr 2009 derzeit nicht. Freiberufler und Einzelunternehmer arbeiten jedoch grundsätzlich unter ihrem bürgerlichen Namen. Darüber hinaus dürfen sie sogenannte Geschäfts- oder Etablissementbezeichnungen führen. Inzwischen sind sogar Fantasie- und Branchenbezeichnungen erlaubt, wie zum Beispiel …

  • „Webdesign Martha Mustermann“,
  • „Web, Design & more Martha Mustermann“ oder
  • „WebDaisy Martha Mustermann“

Wichtig ist, dass dadurch kein falscher Eindruck von Unternehmensart und -größe vermittelt wird. Außerdem dürfen die Namensrechte Dritter nicht verletzt werden. Bevor Sie ein Logo entwickeln (lassen) oder bereits Briefbögen und Visitenkarten in Druck geben wird, sollten Sie zum Beispiel durch Ihren Berufsverband oder die Handelskammer prüfen lassen, ob sich die Namenswahl mit den rechtlichen Vorschriften verträgt.

Links zumThema

  • Beschäftigung oder Selbstständigkeit? § 7 SGB IV
  • Beschäftigt oder selbstständig? DR-Statusfeststellungsverfahren
  • Gewerbebetrieb oder Selbstständige Tätigkeit? § 15 EStG und §18 EStG
  • Freiberufler-Definition: § 1 PartG
  • Bundessozialgericht zur Frage Künstlereigenschaft von Webdesignern (Az.: B 3 KR 37/04 R, Urteil v. 7.7.2005)
  • Nicht-Gewerbetreibende laut Gewerbeordnung: § 6 GewO
  • Umsatzsteuerliche Kleinunternehmer: §19 UStG
  • Kaufmann im Sinne des Handelsrechts: § 1 HGB
  • Firma des Kaufmanns: § 17 HGB

Lukas Schlömer

Lukas Schlömer ist ein pseudonymer Autor, der unter diesem Namen ausschließlich für Dr. Web schreibt.

Ein Kommentar

  1. Da hier sicher am meisten Webdesigner lesen: ob Ihr Freiberufler oder Gewerbetreibende seid, entscheidet steuerrechtlich allein das Finanzamt. Mit denen könnt Ihr lange streiten, wenn Euch deren Entscheidung nicht gefällt. Es gibt bislang keine allgemeingültige und übergreifend rechtsverbindliche Entscheidung. Somit obliegt die Einstufung allein dem zuständigen Finanzamt. Und die entscheiden gern in Richtung Gewerbe, da sie davon ausgehen, dass in der Regel keine künstlerische Tätigkeit ausgeübt wird, weil es dem üblichen Webdesign an der notwendigen Schöpfungshöhe fehlen würde. Die Beweislast, dass es anders sein sollte, hat der Webdesigner.

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