Rechtliche Herausforderungen für Start-ups: Die Wahl der "richtigen" Gesellschaftsform

Im heutigen Teil unserer Serie zu Start-ups geht es um eine zentrale Weichenstellung: Die Wahl der „richtigen“ Gesellschaftsform. „Richtig“ steht hier in Anführungszeichen, weil sich die Rechtsformfrage nicht eindeutig oder endgültig beantworten lässt. Jede Rechtsform hat Vor- und Nachteile. Die gegeneinander abzuwägenden Faktoren sind ebenso vielfältig wie die Start-up-Szene. Sie hängen nicht nur vom jeweiligen Businessplan ab, sondern auch von „weichen“ Faktoren wie Geschäftserfahrung, Risikobereitschaft und gegenseitigem Vertrauen der Gründer. Auch sollte bedacht werden, dass die einmal gewählte Rechtsform des Start-ups nicht in Stein gemeißelt ist. Ein späterer (und aufgrund der Unternehmensentwicklung oft auch notwendiger) Rechtsformwechsel kann aber schnell kompliziert und teuer werden, wenn er nicht bereits bei der „Grundsteinlegung“ des Start-ups in den Blick genommen worden ist.

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Die Konsequenzen der Rechtsformwahl sind weitreichend. Von der Rechtsform hängt es zum Beispiel ab, in welchem Verhältnis die Gründer zueinander stehen, wer die Geschäftsführung übernimmt, wer in welchem Umfang haftet, wie Kapital beschafft werden kann und welche Exit-Möglichkeiten bestehen. Daher ist es anzuraten, möglichst frühzeitig – spätestens aber, wenn das operative Geschäft aufgenommen wird – auf Grundlage einer einzelfallbezogenen Analyse zu ermitteln, welche Rechtsform die „richtige“ ist. Erfahrungsgemäß interessieren sich Start-ups im Rahmen einer solchen Analyse besonders für zwei Aspekte: Zum einen den „Convenience-Faktor“, also die Frage des Handlings etwa in Bezug auf Kosten, administrativen Aufwand und Beteiligungs- und Exit-Möglichkeiten. Zum anderen ist natürlich die Frage nach den persönlichen Haftungsrisiken von großer Bedeutung, da bekanntlich eine Vielzahl von Start-ups nicht zuletzt aus finanziellen Gründen scheitert.

Welche Gesellschaftsarten kommen in Frage?

Es gibt Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften. Typische Personengesellschaften sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). Kapitalgesellschaften sind zum Beispiel die GmbH, die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ und die Aktiengesellschaft (AG). Daneben gibt es Mischformen wie die GmbH & Co. KG.

Personengesellschaften haben keine eigenständige Rechtspersönlichkeit. Sie sind „nur“ eine Gemeinschaft von Einzelpersonen. Eine Personengesellschaft kann daher kein eigenes Vermögen besitzen. Gläubiger einer Personengesellschaft können ihre Forderungen deswegen nicht nur bei der Gesellschaft selbst, sondern nach Belieben auch bei jedem einzelnen Gesellschafter geltend machen. Jeder einzelne Gesellschafter haftet nach außen also direkt und vor allem unbeschränkt mit seinem gesamten Privatvermögen für Forderungen gegen die Gesellschaft.

Dieses Risiko besteht bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich nicht. Diese sind nämlich im rechtlichen Sinne eigene Persönlichkeiten, werden also wie Einzelpersonen behandelt. Folglich kann die Kapitalgesellschaft – genauso wie eine Einzelperson – eigenes Vermögen besitzen. Daher haftet die Kapitalgesellschaft auch mit ihrem gesamten (Gesellschafts-)Vermögen für ihre Verbindlichkeiten. Aus diesem Grund muss zur Gründung Stammkapital aufgebracht werden. Im Gegenzug ist eine zusätzliche persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft in der Regel ausgeschlossen, die Haftung ist also „beschränkt“.

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Die GbR als Standardlösung

Die meisten Start-ups beginnen als GbR. Die Gründung einer GbR erfolgt häufig unbemerkt: Es braucht nur mindestens zwei Personen, die eine gemeinsame Geschäftsidee haben und mit deren Umsetzung beginnen. Dies ist beispielsweise bereits dann der Fall, wenn ein Businessplan entwickelt wird oder eine Domain registriert wird. Ein ausdrücklicher oder schriftlicher Gründungsakt ist nicht erforderlich – die GbR entsteht also automatisch, sobald die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Eine solche formlose Gründung ist jedoch nicht zu empfehlen, da die GbR erfahrungsgemäß die meisten Streitigkeiten mit sich bringt. Darum sollte möglichst ein „maßgeschneiderter“ schriftlicher Gesellschaftsvertrag geschlossen werden, der Regelungen zu den kritischen Fragen etwa der Geschäftsführung, Finanzierung und Insolvenz enthält.

In vielen Fällen ist die GbR – nicht nur wegen ihrer einfachen Gründung – eine empfehlenswerte Gesellschaftsform. Für die meisten Start-ups überwiegen jedoch die Risiken und Nachteile. Vor allem die Gefahr der persönlichen Haftung sollte nicht unterschätzt werden, auch dann nicht, wenn kaum oder in nur geringem Umfang Verträge mit Dritten geschlossen werden.

Stets besteht nämlich die Gefahr von Schadensersatzansprüchen und Bußgeldern gegen die GbR – etwa bei Abmahnungen wegen wettbewerbswidriger Werbung, nicht rechtskonformen Websites, bei Datenschutzverletzungen oder wenn das Start-up in Schwierigkeiten steckt und seine Zusagen gegenüber Dritten nicht erfüllen kann.

Weiterhin gestaltet sich das IP-Management bei der GbR schwierig. Zwar kann die GbR Rechte erwerben (z. B. an einer Marke, Domain oder urheberrechtlichen Nutzungsrechten). Faktisch stehen diese Rechte aber nicht im Eigentum der GbR, sondern im gemeinsamen Eigentum der Gesellschafter. Dies kann – besonders nach einem Streit – zu komplizierten Verhandlungen im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters führen und macht das Unternehmen für Investoren und VC-Geber unattraktiv.

Auch stellen die fehlenden Form- und Buchführungsvorschriften der GbR ein Risiko für Kapitalgeber dar, da diese sich im Zweifel auf die subjektiven Aussagen der (oft wenig geschäftserfahrenen) Gesellschafter verlassen müssen. Eine Beteiligung von Investoren oder VC-Gebern an der GbR ist in der Regel nicht gewünscht, da diese als Mit-Gesellschafter den gleichen Haftungsrisiken wie die übrigen Gesellschafter unterliegen würden.

Kapitalgesellschaften sind für Start-ups in der Regel die bessere Wahl!

Für die meisten Start-ups ist es daher empfehlenswert, entweder direkt eine Kapitalgesellschaft zu gründen oder so schnell wie möglich in eine solche zu wechseln. Je länger mit einem Wechsel von einer Personengesellschaft zu einer Kapitalgesellschaft gewartet wird, desto komplizierter und teurer wird er. Sobald der Geschäftsbetrieb einen gewissen Umfang erreicht und eine kaufmännische Einrichtung erfordert, ist der Wechsel aus der GbR aus gesetzlichen Gründen ohnehin zwingend, so dass gilt: Besser früh als zu spät.

GmbH

Die GmbH ist wahrscheinlich die bekannteste deutsche Kapitalgesellschaft. Ihr Gründungsaufwand ist gering. Für Start-ups ist die GmbH in der Regel die beste (und selten die falsche) Wahl. Oft schreckt unerfahrene Gründer das aufzubringende Mindeststammkapital  von 25.000 € ab. Bei genauerem Hinsehen handelt es sich dabei aber nur scheinbar um ein Hindernis. So ist bei der Gründung zunächst nur die Hälfte, also 12.500 €, aufzubringen. Das Geld ist auch nicht, wie etwa eine Mietkaution, „verloren“. Das Stammkapital ist dazu da, um mit ihm zu arbeiten, es auszugeben. Da eine ernsthafte Unternehmensgründung oft ohnehin gewisse Ausgaben erfordert (Gehälter, Büroausstattung, Mietzahlungen, Werbemaßnahmen etc.), sollte die Aufbringung des Stammkapitals in vielen Fällen keine allzu große Hürde sein.

Zur Gründung der GmbH muss ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag geschlossen und vom Notar beurkundet werden. Für die Beurkundung fallen Kosten von etwa 500 € an. Zusätzlich kommen noch die Kosten für die Erstellung eines maßgeschneiderten Gesellschaftsvertrages hinzu, der mit Hilfe eines erfahrenen Anwalts erstellt werden sollte. Zwar lässt sich Geld sparen, indem auf Standard- oder Musterverträge zurückgegriffen wird. Erfahrungsgemäß werden diese aber den besonderen Bedürfnissen von Start-ups, etwa im Hinblick auf die Kapitalbeschaffung, nicht gerecht. Da ein guter Gesellschaftsvertrag eine zentrale Voraussetzung für die günstige Unternehmensentwicklung ist, sollte hier also nicht an der falschen Stelle gespart werden.

Die Vorteile der GmbH gegenüber der GbR liegen auf der Hand. Die GmbH kann, da sie eine eigenständige Rechtsperson ist, selbst und unabhängig von den Gesellschaftern geistiges und sonstiges Eigentum erwerben. Dies macht sie von personellen Änderungen unabhängig und erleichtert die Verhandlungen mit Investoren. Die Buchführungspflichten und die gesetzlich vorgeschriebene funktionale Organisation der GmbH (Stichwort: Geschäftsführerbestellung) mögen zwar auf den ersten Blick einer „Start-up-Atmosphäre“ abträglich sein. Letztlich hängt diese aber vor allem von der individuellen Unternehmenskultur ab. Auch erleichtert die GmbH die Gestaltung von Beteiligungs- und Exit-Möglichkeiten erheblich. Nicht zuletzt spricht für die Gründung einer GmbH die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen – ein Rückgriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter erfolgt daher nicht.

Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Eine Sonderform der GmbH ist die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“. Sie soll den Schritt zur GmbH erleichtern und ist als eine Art „Zwischenschritt“ gedacht. Sie ist das deutsche Pendant zur britischen Limited, die damit in den meisten Fällen für deutsche Start-ups überflüssig geworden ist. Die Gründung der UG verläuft ähnlich wie bei einer GmbH, insbesondere bedarf es auch hier eines schriftlichen und notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages.

Wie bei der GmbH ist auch die UG eine eigene Rechtsperson, sie kann also eigenes Eigentum erwerben und die persönliche Haftung der Gesellschafter ist ausgeschlossen. Der wesentliche Unterschied zur GmbH liegt darin, dass die Gründung bereits mit einem Kapital von lediglich 1 € erfolgen kann. Dieser Vorteil ist jedoch nur theoretischer Natur, da ein Unternehmen mit einem Vermögen von nur 1 € handlungsunfähig ist. Wenn jedoch nur ein Kapital von deutlich unter 25.000 € aufgebracht werden kann bzw. benötigt wird (z. B. 3.000 € für eine 1-Mann-UG), ist die UG eine interessante Alternative zur GmbH.

Von Gesetzes wegen ist die UG jedoch kein Dauerzustand, denn es besteht die Verpflichtung, nicht den kompletten Jahresgewinn an die Gesellschafter auszuschütten. Statt dessen ist eine Rücklage zu bilden, die ¼ des Jahresüberschusses betragen muss. Sobald auf diese Weise 25.000 € zusammengekommen sind, kann dann aus dieser Rücklage das Stammkapital für die GmbH gebildet werden. Die UG kann also den Einstieg ins Geschäftsleben und die spätere Umwandlung in eine „echte“ GmbH erheblich erleichtern.

Zu bedenken ist allerdings, dass die im sperrigen Firmenzusatz offen zur Schau getragene Unterkapitalisierung der UG unter Umständen unseriös wirken kann.

GmbH & Co. KG

In einigen Fällen ist die GmbH & Co. KG eine interessante Alternative für Start-ups. Diese Gesellschaftsform vereint die Vorteile einer Personengesellschaft (Kommanditgesellschaft) mit denen einer Kapitalgesellschaft (GmbH). Nach außen handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft (KG).

Eine KG ist eine besondere Form der Personengesellschaft, da es dort zwei verschiedene Arten von Gesellschaftern gibt: Komplementäre und Kommanditisten. Nur der Komplementär, der auch die Geschäfte führt, haftet unbeschränkt mit seinem Vermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Kommanditisten hingegen können sich vergleichsweise unkompliziert mit einer „Einlage“, also zum Beispiel ein VC-Geber mit einem bestimmten Geldbetrag, an der Gesellschaft beteiligen. Die Haftung des Kommanditisten ist auf die Höhe seiner Einlage beschränkt.

Indem eine GmbH als Komplementär eingesetzt wird, wird dessen an sich unbeschränkte Haftung auf das Vermögen der GmbH beschränkt. Auf diese Weise können sich die Gründer als Geschäftsführer der Komplementärs-GmbH, die zugleich die Geschäfte der KG führt, eine große Kontrolle über das Unternehmen bewahren und gleichzeitig durch Aufnahme von Kommanditisten unkompliziert Kapital beschaffen.

Diese Vorteile werden allerdings durch einen doppelten administrativen und Gründungsaufwand erkauft. Die GmbH & Co. KG ist daher in der Regel nur etwas für „Fortgeschrittene“, die auf häufig wechselnde Geldgeber angewiesen sind.

Societas Europaea (Europäische Aktiengesellschaft)

Auch wenn die Societas Europaea (SE) nur etwas für Fortgeschrittene ist, interessieren sich in letzter Zeit viele Start-ups für diese Gesellschaftsform. Tatsächlich ist die SE in bestimmten Fällen eine interessante Möglichkeit für Start-ups. In der EU gibt es derzeit etwa 1900 SEs (ca. 290 mit Sitz in Deutschland), wobei etwa die Hälfte weniger als 5 Angestellte hat. SEs sind also nicht nur etwas für große Unternehmen. Interessant ist, dass von den ca. 290 deutschen SEs in Deutschland etwa 180 ihren Sitz in Berlin haben. Unter ihnen finden sich überdurchschnittlich viele Start-ups.

Die SE bietet alle Vorteile der klassischen nationalen AG. Anteile sind also leicht und billig übertragbar, was die Kapitalbeschaffung erleichtert. Darüber hinaus kann eine SE – anders als eine nationale Aktiengesellschaft – ihren Sitz innerhalb der EU frei verlegen und in allen EU-Ländern Büros eröffnen. Es müssen also keine Tochtergesellschaften in den einzelnen Ländern errichtet werden.

Das Gesetz sieht vier verschiedene Varianten zur Gründung der SE vor: So kann durch Gründung einer neuen Holding-SE ein europäisches „Dach“ für bestehende nationale Kapitalgesellschaften geschaffen werden. Es können aber auch zwei nationale Gesellschaften zu einer einzigen SE „verschmolzen“ oder eine nationale AG in eine SE umgewandelt werden. Und schließlich können zwei nationale Kapitalgesellschaften eine gemeinsame Tochter-SE gründen.

Welche Varianten sinnvollerweise in Frage kommen, hängt vom Einzelfall und insbesondere auch von den Ausgangsgesellschaftsformen (etwa GmbH oder AG) ab. Immer ist aber eine (bereits bestehende) grenzüberschreitende Tätigkeit erforderlich. Darüber hinaus muss ein Mindestkapital von 120.000 € aufgebracht werden und der Gründungs- und administrative Aufwand ist – wie bei allen Aktiengesellschaften – groß.

Fazit

Die Wahl der passenden Gesellschaftsform sollte vor Aufnahme des operativen Geschäfts und mit Bedacht erfolgen, da die Konsequenzen der Entscheidung weitreichend sind. Jede Gesellschaftsform hat Vor- und Nachteile, die auf Grundlage einer einzelfallbezogenen Analyse gegeneinander abzuwägen sind. Neben dem Businessplan spielen dabei auch Faktoren wie die Geschäftserfahrung und das persönliche Verhältnis der Gründer zueinander eine wichtige Rolle.

Auch wenn für die meisten jungen Start-ups nach unserer Erfahrung die GmbH oder –­ als Zwischenschritt ­– die UG (haftungsbeschränkt) die „richtige“ Rechtsform ist, sollten Sie sich vor und während der Gründung beraten lassen. Dies gilt nicht nur für die Rechtsformwahl und die Gestaltung von Gesellschaftsverträgen, sondern auch für den – für unerfahrene Gründer oft schwierigen – Umgang mit Behörden und Kapitalgebern.

Über die Autorin

Simone Rosenthal ist seit 2007 als Rechtsanwältin in der Kanzlei Schürmann Wolschendorf Dreyer tätig und berät mittelständische Unternehmen in Fragen des Handels- und Gesellschaftsrechts. Ihr Schwerpunkt liegt insbesondere in der Gestaltung nationaler und internationaler Verträge im Bereich des Handels- und Vertriebsrechts und des Geistigen Eigentums (Lizenzverträge).

Frau Rosenthal verfügt zudem eine besondere Expertise in der Beratung von Unternehmen aus dem Bereich der Neuen Medien und des Internets in Fragen des IT- und Datenschutzrechts.